灾难还是误读：驳斥张五常《灾难的先兆——三论新劳动法》

张五常教授新论《灾难的先兆——三论新劳动法》在网上发布以来，有几位朋友关切地来问我如何回应，我说，看了张五常的言论，我感到灾难已经来临－－张五常以及很多的各行“专家”对《劳动合同法》误读之深，这才是灾难。下面，对比张五常教授的原文，本人评点驳斥如下，谢绝人身攻击，欢迎平和地交流。

需要说明的是：所谓“新劳动法”“旧劳动法”的提法是错误的。2008年1月1日实施的《劳动合同法》是《劳动法》的局部（劳动合同）细化和部分错误的矫正，《劳动法》并没有被废止。

灾难的先兆——三论新劳动法

跟进中国的经济改革二十九年了，其中急速增长达二十七年，发生于一个面积那么大，人口那么多，问题那么复杂而又曾经穷得那么要命的国家，绝对是人类历史奇迹。说过无数次，形势好，如果不犯大错——或没有多项小错的合并——此势也，有机会再继续二十年。这样，从各种条件衡量，物价调整后，二十年后中国的经济实力会是十个日本。

这几年小错是增加了，尤其是在货币政策那方面。去年八月为高斯写《中国的经济制度》那长文时，我还是审慎地乐观看中国。当时可没有想到「新劳动合同法」的推出。后者是大错，但因为上有政策，下有对策，该法的洋洋大观九十八条不容易阐释。我于是跟进市场的反应，得到的先兆，是灾难开始出现。今年十二月二十二日是中国经改三十周年，这个人类历史没有出现过的伟大改革，有很大机会因为新劳动法的推出而休止。

先兆者，凶兆也。在前文《再谈新劳动法》中我指出，这几年国内的底层大众的收入增长速度破了人类记录好几条街。我估计的贫苦人家的收入增长年率，高达百分之二十。几位知情的朋友竟然认为我是低估了。不打紧，重要的是我期望了一生的发展，终于出现。然而，这次新劳动法的推出，是拦腰一棍把贫苦人家的收入上升直线打折！不会说错，虽然农历大假将至，各行各业正在收炉，但几个月后或更长一点的日子回头看，我们会见到二○○八年一月一日左右，贫苦人家收入上升的直线有一个明显的折点，英语所谓kink是也。这是说，这上升直线会出现一个尖角形的折点。不敢说从升转降，但上升率明显折下可以肯定。

（评析：我不认为张五常教授的困难是作为学者，不能说假话。毕竟张五常教授以“直言直说”著称。张五常教授的困难在于：在不熟悉的领域，不能说假话。我相信张教授关于《劳动合同法》的言论都是他的真话－－这一点比起国内的一些无良学者无良律师闷着良心说假话强多了，但是遗憾的是因为误读误解，说了错话。

首先很多人在很多场合已经多次指出，2008年元旦生效的是《劳动合同法》，这是劳动法部门下的一部子法，对1995年开始实施的《劳动法》只是进行了部分细化和矫正，《劳动法》并没有废止，根本不存在什么“新劳动法”“旧劳动法”。

不论《劳动法》还是《劳动合同法》，不论国外还是国内，劳动立法的目的无不是对劳动者采取倾斜保护，张五常先生认为新的劳动立法对贫苦人家收入上升的直线打折不知道是从哪些个法条看出来的，还是主观臆想。）

为什么会是这样呢？不是说过目前还不能明确地阐释那新劳动法吗？正因为大家对此法还拿不准，却知道可以是大麻烦，各方君子逼着要静观其变。报章上读到的这里关门，那里炒鱿姑且不论，但老板要聘请员工的不少决定等一下，或要增加员工薪酬的不加，或加得少一点。我查询过的没有一个不这样看。牵一发而动全身，各行各业这样处理，正如广东人说的一起「闸住」，殃及池鱼，农民的生活改进会画上句号！农民的生活改进画上句号，经济改革也就画上句号。说实话，贫苦人家的收入走势被一棍打断，我不能肯定如果北京立刻取消新劳动法，该走势会重现。牵涉到预期的演变，经济学行内的风水先生往往不灵光。按常理推测，此新法是愈快取缔愈着数，北京的朋友还在等什么？

（评析：这里关门、那里炒鱿，我想即便没有《劳动合同法》也是日常发生的，跟劳动合同法有什么必然联系？我想张五常想表达的可能时是《劳动合同法》促进了“这里关门那里炒鱿”这种现象加剧。那么有没有促使这种现象加剧呢？我们来分析一下“这里关门那里炒鱿”会有哪几种情况：

其一，经营原因原本计划就要关门、炒鱿的，比如说发生在前几年的联想突击裁员、安然公司倒闭等，这显然跟劳动立法没有关系，姑且不表；

其二，原本不见得关门、炒鱿，但是惧怕《劳动合同法》的规制而采取了关门、炒鱿的，比如说日前的华为千人“主动辞职”、沃尔玛集体裁员等，这是跟《劳动合同法》有关，但是明显属于误读误解—因为他们都惧怕“无固定期限劳动合同”，而这本身根本不必要，跟这些企业做法相反，富士康公司提前（连续工作8年以上）主动同上万名员工签订了“无固定期限劳动合同”，难道他们面对的是灾难吗

《劳动合同法》生效日在2008年元旦，在这一天之前的突击关门、炒鱿怎么能够怪罪到《劳动合同法》头上呢，就好比一个人担心出门被滚滚车流撞上，索性在家闭门不出的了抑郁症，能怪得了汽车吗？话又说回来，如果2008年之后，关门、炒鱿的现象仍然高发，比历年异常的高，那倒是说明《劳动合同法》有促进了“这里关门那里炒鱿”这种现象加剧的嫌疑，那我们拭目以待。

其三，有一些没有人道的企业（比如东莞的部分工厂、陕西的黑砖窑）因为《劳动合同法》规定使得企业管理成本提高而关门、炒鱿，那确实跟《劳动合同法》有关系。但是即便这种情况，多数是因为企业通过所谓降低用工成本比如超时加班、滥用试用期、过度使用在校技校中专生、不依法缴纳社会保险等，原本在《劳动合同法》生效前在《劳动法》的框架下都是不应该发生的，是劳动行政机关不作为使得这样惨无人道的企业（请大家到网上调查一下矽肺病、职业病、包身工、血汗工厂、宿舍焊死等现象，就知道在这样的企业，劳动者的生存状况比起万恶的旧社会恐怕有过之而无不及）仍然得以生存。因为《劳动合同法》明确并加大了对劳动行政机关的法律责任而使得这样的企业关门炒鱿，不见得是坏事情，君不见珠三角民工荒已经持续几年，让一些无良企业关门释放出一定量的劳动力供给合法经营的企业，是好事情。

还有什么类型的关门、炒鱿，我还没有想到的，可以请高人予以补充。

再就是企业招聘用工的要等一下，这是坏事吗？他等到经营需要等不及了自然会招，不论何种方式。还有加薪的情况，劳动立法没有强制企业必须具体加薪加多少，加薪原本是企业为了留人、育人而采取的一种管理手段，这跟劳动合同法八竿子打不着。）

个人的观察，是贫苦人家的收入开始急升，大约始于二○○○年。该年国内的通缩终结，跟着是通胀微升。然而，贫苦人家的收入急升，可不是单靠通缩终结那么简单。读者要知道，要改善低下阶层的收入是非常困难的事，可遇不可求，无数的国家说了无数日子也办不到。中国八十年代成功地以承包合约把权利界定从等级界定权利转到以资产界定权利，是个奇迹；九二邓老南下后退休，九四中国成功地从承包合约发展为今天的地区竞争制，是个奇迹；九十年代朱老发明的中国货币制度，是个奇迹；在严重通缩下劳力市场的合约自由，自成一家，救一救，又是奇迹。是很多奇迹的组合，促成了二○○○年通缩终结时贫苦人家的收入出现了近于爆炸性的上升。数千年一见：那是十亿以上的贫困人口，就是屡次胡说中国贫富正在两极分化的世界银行，其头头去年也直认中国改善穷人的生活是世界记录。

一棍打断这奇迹的继续，是谁之过？是谁负责的？设计或策划新劳动法的不懂经济，不奇；他们对世界各地的经验与史实没有掌握，也不奇。奇就奇在策划者对自己国家的劳动市场显得一无所知！同样奇怪的，是杀伤力一看就知道是严重的新劳动法，竟然获得北京当局通过！难道北京的经济专材真的是那么稀缺吗？不用懂经济，但为什么连直觉也没有？如果什么单凭想象的劳动法可以改善低下阶层的生活，天下何来穷人哉？蠢到死！

（评析：策划者、立法者对于自己国家的劳动市场是否显得一无所知我不知道，但是就立法过程的争论和有关说明以及张五常先生文章内容的对比，我可以肯定立法者至少比起张五常更了解一些我国的劳动市场。口口声声《劳动合同法》的杀伤力，杀伤力到底在哪里？能不能具体说几个法条，或者几个方面？人家董保华教授至少指出了无固定期限劳动合同、劳动标准过高、对底层劳动者保护力度不够等等具体意见。

“蠢到死”这种带有侮辱性的话出自一位号称经济学专家的学术立场，似乎有点讽刺意味。）

我的困难是作为学者，不能说假话。说真话，这些年我对北京赞的多，弹的少，就是对中国共产党也曾经站起来拍掌。不管己见会否被接受，无奈关心溢于言表，为中国的经改奇迹感到自豪，而多年来，久不久我会以为（或误以为）北京听我说的而在偷笑。朋友，这一次，让我发牢骚吧。

既然我为新劳动法的效应作过急速的短暂调查，媒体报道之外的发展北京的朋友应该知道。因为新劳动法，好些员工众多的机构自设劳务公司，右手与左手交易，是一种无可奈何的应对，虽然内有机关，但交易费用还是增加了。无数较小的机构正在忙于设计员工手册，写得详细，务求在必要时可以找到员工痛脚，炒鱿无需补偿。这不仅增加交易费用，且会导致雇主与员工的敌对。毫无疑问，整个新劳动法是鼓励劳、资双方敌对的。发神经！须要雇用短工的行业，例如建筑，正在天旋地转，不黐线才怪。中国的劳动市场还没有独立或民营的工会，但早有「搞手」存在。这些搞手是为劳方出头，与资方斗法，公有公理，婆有婆理，谁对谁错我不懂，但手法不一，绝不雅听。新劳动法的推出，不少「资方」恐怕「搞手」大行其道。

（评析：张五常教授有所不知，自设劳务公司，右手与左手交易现象是在《劳动合同法》实施之前的一种普遍现象，突出的代表是中央电视台（殃视啊，殃视）、国航等国有企业。这种现象的产生原因恰恰是因为我国对于派遣没有规制，也正是《劳动合同法》在第六十七条明确规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，怎么能这样睁着眼睛怪罪《劳动合同法》呢？

抛开《劳动合同法》不谈，单就中国目前主流观点认为右手与左手交易、只要用人单位分属不同的法人主体就不算“同一单位”的续签，这种认识就是错的，这是不了解劳动法原理的表现――很多劳动法的专业从业者都会出现这种认识错误，怪不得不是何况根本不懂劳动法的张五常教授。

至于无数较小的机构正在忙于设计员工手册，那不是坏事情，管理上要规范、制度要明晰、具体是必须的，所谓丑话说到前头，不论是张五常教授游学的美国，还是英国的国法国日本韩国，还有中国，规章制度越明确具体，劳动纠纷发生的几率就相应低一些――当然劳动争议的发生原因很多，但就规章制度员工手册而言，凡是合法有效的，越具体越明确越有利于预防劳动纠纷。这还用论证么。

不论张五常先生是否了解以及能否接受，看一看各国劳工运动历史以及国际劳工标准的背景，劳工权益都是靠劳工争取来的，绝不是用人单位赐予的，就连当前蓬勃发展的跨国公司“企业社会责任”运动也莫不是因为劳动法律环境以及消费者运动的压力所致。企业可以寻求各种不给补偿金的理由，只要他合法、合理，经得起劳动争议的仲裁诉讼，那就不能算坏事：张五常先生在文中不是多次说到劳动者的“惰性”嘛，这不就是对付“惰性员工”得好办法吗。）

在前文《再谈新劳动法》中，初稿最后有一段说：如果此法真的严厉执行，国内股票再大升的日子我这个老人家恐怕见不到了。后来决定拿开这一段，有两个原因。其一是在目前的地区竞争制度下，有些地区忙顾左右，彷佛没有听过该新法，其实也是静观其变，杀到门来再算吧。第二个原因更重要。那是在那九十八条中，没有一条说雇主不能减员工的薪酬（只是第四条说重要的薪酬问题要通过工会或职工代表）。如果雇主真的可以自由减薪，随时减到为祸还不大的最低工资，新劳动法的杀伤力会打个折扣。

（评析：世界各国没有任何一个国家会允许雇主自由减薪！对美国我不如张五常先生了解，但是我的博客上有一篇转贴的小文：《从沃尔玛的教训看美国劳动保护》，人家沃尔玛仅仅是“常常要求员工在午休时提前几分钟干活，或者要求员工在下班时再坚持一会儿”。而且“员工“加班”时间都很短，而且许多员工还是“自愿”的”。但在一系列法律诉讼压力下不得不低头，为“少算了”员工工作时间道歉，并与美国劳工部达成协议，向员工补发总计3400万美元的工资。《新京报》

张教授，我是从事人力资源管理工作的，一直为薪酬问题发愁，烦请您老给我或者准确的说给众多的老板们指一条明路，到哪个国家那个地方可以对员工“自由减薪”而不至于引发争议！）

新劳动法是要取消的。但通过了，由国家主席推出，取消恐怕不容易。如果在立法与施法的程序上不能取消，怎么办？这是个困难程度极高的问题。我想到很多方法都行不通，你道为什么？是因为在一月一日之前的旧劳动法下，国内的工厂一般都不依法而行：依法是不可以生存的（例如工人坚持要在假日开工，否则不干）。这里那里修改新法，传统的忙顾左右的弹性可能守不住。

（评析：再次纠正张五常教授一个常识性错误：一月一日之前之前不是所谓“旧劳动法”。

在《劳动合同法》生效之前，确实有很多企业不依法而行，但那不是《劳动法》的问题，而是执法部门特别是地方劳动行政机关缺少良心的问题，让大批的无良企业舒适地存在，让大量的劳动者流汗又流血求告无门，让大批的潜在优秀企业因为招工不足而陷于开工不足甚至是停顿。而且如果劳动行政机关不依法行政主动作为，势必会让不依法的企业成本低于合法经营的企业，形成“劣币驱逐良币”的不正常现象，董保华教授所预言的“《劳动合同法》是一部观赏法”从而无法发挥作用就不幸变成了现实。

但是张五常教授“依法是不可以生存的”论断似乎就太不厚道了吧，与国外相比咱们中国的立法是比较的差劲，学术研究也落后很多，比如前文点评中谈到“用人单位”的统一性，比如劳动关系的本质、劳动合同的定义等。可是这并不等于依法就不可以生存了，难道张五常教授想告诉我们：目前中国大陆得以存活的企业中，没有一家是依法的？？）

前思后想，我认为如下的治方值得北京考虑。那是新法不改，但容许工商业机构选择（甲）、采用新劳动法，或（乙）、劳工合约完全自由。劳动市场于是有甲、乙两种机构或公司的选择存在。如果员工认为新法对他们有利，可选执行新法的机构，否则会选合约自由的。倒过来，如果老板采用自由合约的公司，不同意的员工可以另谋高就。这样分两种合约性质不同的机构或公司处理，员工的自由选择可以说清楚很多有争议性的问题。适者生存，不适者淘汰，哪种公司胜出是市场竞争的结果。如果两种公司一起存在，我敢赌身家，自由合约公司的员工的收入一定比选择新法的上升得快！

（评析：容许工商业机构选择 是不可能的了，张五常教授有时候真的跟小孩子一样可爱！可是就算是在美国――也许是张五常教授最为熟悉的国度，早在一百年前，通过著名的“马勒诉俄勒冈案”判例美国人就已经认识到在劳动关系领域“契约自由”是必须被干预的，而劳动法（包括《劳动法》在内的所有劳动方面的立法）的产生，它本身就不是民法，而是社会法，是对民法部分立法原则的正面否定。试问张五常教授，如果施行完全的合约自由，普通的劳动者――特别是张五常教授文中重点关注的“贫苦人家”的家庭成员，面对企业有谈判能力吗？

张五常教授说：我敢赌身家，自由合约公司的员工的收入一定比选择新法的上升得快！ 我不赌身家都敢说：自由和约的公司员工，死得一定比受到劳动法律法规强制干预的公司员工惨！

我们姑且善意的理解张五常教授确是在忧国忧民，只是因为脱离了他原本擅长的经济领域在劳动领域不懂劳动法误读劳动合同法所致。 ）

作者简介：翟继满，易才集团总裁助理，易才人力资源发展研究中心主任，《新人力》杂志主编，中国劳动关系学会理事、中国法学会社会法研究会理事，北京市行为科学学会理事，人力资源管理硕士，资深的人力资源管理从业者，劳动法劳动关系培训师、咨询师，“新人力”理念的提出者，“职涯愿景”、“职业链”的首创者，在加入易才之前，任CHIC Group高级人力资源经理，曾任阳光投资集团 、延华高科、富叶通信董事长特别助理、人力资源总监、高级培训师等。

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